En droit français, la liberté du commerce et de l'industrie garantit à chacun le droit d'exercer l'activité économique de son choix et de la mener librement, sous réserve des limites fixées par la loi. Un monopole, qui réserve une activité à un seul opérateur, en est l'exception : il n'est admis que s'il est prévu par un texte et justifié par un intérêt général, ou contrôlé par le droit de la concurrence lorsqu'il résulte de la seule position d'une entreprise sur son marché.
Une liberté née de la Révolution
Le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791 proclame que toute personne est libre de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouve bon. Il supprime les corporations, qui contrôlaient l'accès aux métiers. La loi Le Chapelier des 14 et 17 juin 1791 complète ce dispositif en interdisant les groupements professionnels. La liberté du commerce et de l'industrie devient un principe général que le juge administratif applique ensuite pour censurer les restrictions injustifiées, comme dans l'arrêt Daudignac de 1951, qui annule une interdiction générale de l'activité de photographe-filmeur sur la voie publique.
Une composante de la liberté d'entreprendre
Le Conseil constitutionnel a rattaché la liberté d'entreprendre à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen dans sa décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations. Elle a donc valeur constitutionnelle. Le législateur peut l'encadrer, mais seulement pour des motifs d'intérêt général et sans atteinte disproportionnée. La liberté du commerce et de l'industrie en est aujourd'hui l'une des expressions, avec la liberté d'exploiter son entreprise et la libre concurrence.
Les monopoles légaux
Certaines activités sont réservées par la loi à un opérateur ou à une profession. Les exemples sont nombreux :
- le monopole pharmaceutique, qui réserve la vente de médicaments aux pharmaciens ;
- les offices publics et ministériels, comme les notaires pour l'authentification de certains actes ;
- les jeux de loterie et de paris sportifs en points de vente physiques, confiés à un opérateur sous le contrôle de l'Autorité nationale des jeux ;
- historiquement, de grands services publics en réseau, aujourd'hui largement ouverts à la concurrence sous l'impulsion du droit européen (télécommunications, énergie, transport ferroviaire).
Ces monopoles doivent reposer sur une base légale et poursuivre un objectif d'intérêt général : santé publique, sécurité juridique, ordre public, continuité du service public. Le droit de l'Union européenne vérifie en outre qu'ils sont nécessaires et proportionnés.
Les monopoles de fait et le droit de la concurrence
Une entreprise peut dominer un marché sans texte qui l'y autorise, par son efficacité, son innovation ou l'effet de réseau. Être dominant n'est pas interdit ; en abuser l'est. Le Code de commerce, à l'article L. 420-2, et le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, à l'article 102, prohibent l'abus de position dominante : prix prédateurs, refus d'accès à une infrastructure essentielle, ventes liées, remises fidélisantes. Les ententes anticoncurrentielles sont également interdites. L'Autorité de la concurrence et la Commission européenne sanctionnent ces pratiques par des amendes qui peuvent atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial du groupe, et contrôlent les concentrations pour éviter la création de positions trop fortes.
Quand l'État et les collectivités font du commerce
Une personne publique peut-elle concurrencer les entreprises privées ? Longtemps, le Conseil d'État ne l'admettait qu'en cas de circonstances particulières, notamment de carence de l'initiative privée. Depuis 2006, il juge qu'une telle intervention est possible si elle répond à un intérêt public, et qu'elle doit respecter le droit de la concurrence : la personne publique ne peut pas utiliser ses prérogatives ou ses ressources publiques pour fausser le jeu du marché.
Les limites légitimes de la liberté
La liberté du commerce et de l'industrie n'est pas absolue. La réglementation de nombreuses professions (diplômes, autorisations, assurances obligatoires), les règles d'urbanisme commercial, les règles d'hygiène, les horaires d'ouverture ou la protection des consommateurs en encadrent l'exercice. Le juge vérifie que ces restrictions sont justifiées et proportionnées au but poursuivi.
Ce qu'il faut retenir
- La liberté d'exercer une activité économique est la règle ; elle a valeur constitutionnelle.
- Un monopole légal doit être prévu par un texte et justifié par l'intérêt général.
- Une position dominante est permise, son abus est sanctionné.
- Les personnes publiques peuvent intervenir sur un marché, mais sans fausser la concurrence.
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